□万冬朝

自2018年机构改革以来，银行保险领域监管执法力度不断加大，监管系统作出的行政处罚案件数量和罚没款金额逐年攀升，监管执法的惩戒和震慑效果突显。大量执法实践让一线工作者积累了丰富的经验，但对于立案查处标准，即违法行为的当罚性仍存在较大争议。结合金融监管法律规定以及《行政处罚法》的相关条文修订，实践中可以围绕违法行为“度”的衡量标准、不予处罚的法定情形两个维度来准确把握当罚性的内涵，依法科学实施行政处罚。

当罚性的概念及法律规定

所谓行政处罚的当罚性，顾名思义，就是指应当接受行政处罚惩罚。《行政处罚法》第四条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施”是关于当罚性的基本规定。《中国银保监会行政处罚办法》第二十一条规定“银保监会及其派出机构发现当事人涉嫌违反法律、行政法规和银行保险监管规定，依法应当给予行政处罚且有管辖权的，应当予以立案”，也明确具有当罚性的行为应当予以立案。

从上述规定不难看出，当罚性是行政处罚案件立案、处罚的核心判断标准。“违法且应受行政处罚”在某种程度上是行政处罚行为的实质所在。

当罚性的内涵及在执法实践中的具体体现

一、违法行为具有“度”的衡量标准

所谓违法行为具有“度”的衡量标准，是指实施违法行为且具备一定的情节和后果才能给予行政处罚，违法行为不等于应受行政处罚的行为。这在《银监法》《保险法》的法律责任体系中体现尤为明显。例如，《银监法》第三十七条规定“银行业金融机构违反审慎经营规则的”，监管部门可以区别情形采取监管强制措施；第四十六条则规定“银行业金融机构……严重违反审慎经营规则的”，监管部门可以采取行政处罚措施。不仅如此，法律还规定监管部门可以根据违法行为严重程度的不同，采取不同的处罚种类和量罚幅度。之所以作出这样的规定，是因为法律赋予行政管理部门多元化的管理手段，而行政处罚是其中位阶最高的行政管理措施。行政机关所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或者相称，也即符合“比例原则”。

执法实践中，准确把握“度”的衡量标准，就是要对各项违法行为的情节和后果作出准确的判断，选取适合的监管措施。现代金融机构普遍实施“自上而下”的风险管理模式，对于支行（公司）、营业网点等基层营业单位及其员工按照总、分行（公司）的业务规则或操作指引开展业务，在该规则或指引未违反审慎经营规则且不存在普通从业人员凭常识可以发现的缺陷或漏洞的，即使该业务最终产生风险形成损失，一般也不应认定为违法并给予行政处罚，即金融业所普遍认同的“尽职免责”的基本含义。相关内容在《关于进一步加强商业银行小微企业授信尽职免责工作的通知》（银监发〔2016〕56号）、《关于进一步加强金融服务民营企业有关工作的通知》（银保监发〔2019〕8号）、《关于推动建立金融服务小微企业敢贷愿贷能贷会贷长效机制的通知》（银发〔2022〕117号）等政策文件中有明确体现。

二、违法行为具有“应当”或“可以”不予处罚的法定情形

2021年修订的《行政处罚法》拓展了不予行政处罚的规定，第三十三条以整个条文的形式独立规定了三种“应当”或“可以”不予处罚的情形，即“轻微不罚”——违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚；“首违不罚”——初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚；“无主观过错不罚”——当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。

“轻微不罚”。《行政处罚法》第三十三条第一款规定“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。该法定不予处罚情形与上文提到的违法行为“度”的衡量标准看似相同，实则不然。二者在本质上有相似之处，均针对危害后果不重的违法行为，但适用后者法定不予处罚情形的，还要观察违法主体是否存在“及时纠正”的行为要件。如，《关于切实弥补监管短板提升监管效能的通知》（银监发〔2017〕7号）要求坚持纠罚并重，对存在重大风险隐患或故意规避监管的行为，应及时叫停相关业务，要求限期整改，并视情形实施行政处罚，被监管机构在风险暴露或监管发现之前主动纠正，消除或避免产生危害后果的，可视情形（从轻、减轻或不予）实施行政处罚，部分体现了这一原则。

“首违不罚”。准确理解“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”，需要把握以下四点。首先，并非首次触犯法律不成立违法行为，而是违法行为形式上已成立，只是实质上不具有可罚性。例如，《银监法》第四十七条“银行业金融机构不按照规定提供报表、报告等文件、资料的，由银行业监督管理机构责令改正”。金融机构不按照规定提供报表、报告等文件、资料，已经违反《银监法》第三十三条报送报表、资料、报告的规定，构成违法，只是依照法律的规定可以不予处罚。当然，《行政处罚法》“首违不罚”的适用范围并不局限于《银监法》《保险法》等明确规定先责令整改，逾期不改正再予以处罚的情形。其次，“首违不罚”针对的是危害后果轻微并及时改正的行为，如果不满足轻微并及时改正条件，拒绝改正或者再次触犯的，即构成“应受行政处罚行为”。如，《银监法》第四十七条“逾期不改正的，处十万元以上三十万元以下罚款”。类似的规定另见《保险公估人监管规定》（保监会令〔2018〕2号）第83条等。再次，“首违不罚”应为同一主体所实施的同一性质的违法行为，一定程度还需要有时间期限的限制。对于同一主体，监管执法实践中可以按照金融许可证、业务许可证进行认定。对于同类违法行为，则可以审查是否违反同一条法律规定或者相同的问题定性。当事人因违法受过处罚，但经过整改在较长的期限或者在后的数次检查中均未再出现过同类违法行为，之后再次违反的，仍可以酌情适用“首违不罚”的规定。最后，“首违不罚”是可以不罚而非一概不罚，其核心还在于违法行为的危害程度。对于造成重大案件或者重大风险事件、严重扰乱市场公平竞争秩序、严重损害消费者权益、恶意妨碍金融监管检查等危害后果严重、主观恶性较大的违法行为不宜适用“首违不罚”的规定。

“无主观过错不罚”。对于“无主观过错不罚”的理解，需要注意以下三点。一是当事人有无主观过错的举证责任仍在行政机关。监管执法中仍应全面搜集证据，包括当事人有无主观过错的证据。当事人享有举证证明自己没有主观过错的权利，而非义务。二是一般违法违规行为主观过错的证明程度较低。现行监管法规多规定当事人“应当”“禁止”“不得”从事某项行为，如果金融机构及其从业人员违反法定义务，监管部门只需证明当事人存在该行为，即可推定其存在主观过错。三是部分违法违规行为对主观过错要件有特殊规定的，监管执法过程中要证明当事人符合该特殊要件才能作出处罚。如，《保险法》第一百七十四条规定：“投保人、被保险人或者受益人有下列行为之一，进行保险诈骗活动，尚不构成犯罪的，依法给予行政处罚：（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；（二）编造未曾发生的保险事故，或者编造虚假的事故原因或者夸大损失程度，骗取保险金的；（三）故意造成保险事故，骗取保险金的。保险事故的鉴定人、评估人、证明人故意提供虚假的证明文件，为投保人、被保险人或者受益人进行保险诈骗提供条件的，依照前款规定给予处罚。”对于虚假投保或故意骗保行为，监管执法中不仅要证明投保行为和保险事故不真实，还要证明当事人存在主观故意。类似的规定另见《商业银行授信工作尽职指引》（银监发〔2004〕51号）第51条等。

需要特别指出的是，《行政处罚法》第三十三条规定的三种“应当”或“可以”不予处罚的法定情形是行政处罚法处罚与教育相结合原则的具体体现，其适用应当以惩戒违法行为的同时达到预防违法的效果为目的，不得削弱执法效果。因此，该条第三款同时规定“对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育”。

当罚性是行政处罚工作面临的永恒课题。金融监管执法实践中可以围绕违法行为“度”的衡量标准、“应当”或“可以”不予处罚的法定情形两个维度，结合相关监管执法政策以及违法违规行为的具体情形进行综合判断。

（作者系北京银保监局政策法规处行政处罚科科长）