在不变相突破保险产品费率及防范商业贿赂、不正当竞争的同时，应允许符合商业逻辑、出于客户利益考虑的正当促销行为及增值服务写入保险合同约定中，或在保险合同外另订立有明确列支专项费用的合同。

□夏五星

通常，当保险公司及代理人被以“保险合同约定以外的利益”行政处罚时，引用的法律依据主要是《保险法》第一百一十六条的第四款及第一百三十一条的第四款，其分别相应规定了保险公司及代理人在保险业务活动中不得给予或者承诺给予投保人、被保险人、受益人保险合同约定以外的保险费回扣或者其他利益。

《保险法》是保险领域“公法”与“私法”的二合一，前者旨在授权主管机关监督保险业者之经营，属行政法范畴，重在促进行业健全发展；后者则旨在规范保险活动平等主体之行为，属民法范畴，重在权利义务的平衡。举一实例，代理人向保险公司投保自身的财产保险或人身保险，保险公司可否根据代理合同向其支付佣金呢？虽然从行政法来看，根据《保险法》第一百一十六条第四款及一百六十一条之规定，保险公司如向代理人（此处也是投保人或被保险人）支付佣金，属于给予投保人、被保险人保险合同约定以外的利益，是违法行为，应受到行政处罚，但从“私法”来看，保险公司是根据代理合同向代理人支付佣金，符合《保险法》第一百三十条向保险代理人支付保险佣金的要求，且民法上在被代理人同意下的自己代理是有效的，可见《民法典》第一百六十八条“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外”。而且，自2021年1月1日起施行的《保险代理人监管规定》无相应规定，并废止了2000年发布的《保险兼业代理管理暂行办法》（其第十九条“保险兼业代理人向保险公司投保自身的财产保险或人身保险，视为保险公司直接承保业务，保险兼业代理人不得提取代理手续费”当然也已失效）。至此，上述所举不违保险中的“私法”但违“公法”的情形，虽是个例，但逻辑里没有个例，可说《保险法》有不得给予保险合同约定以外的利益的规定，产生了“公法”强制与“私法”自治的冲突。

在实务中，很多正常销售中的促销行为如赠送电影票、洗车券等，一旦应用到保险中的投保人，却因《保险法》有不得给予保险合同约定以外的利益的规定，易受到处罚。其实，在金融行业，给予优质客户、长期客户一些促销性质的小礼品甚或抽奖是正常的销售手段，是增强客户体验的方式，在银行、证券业也非常普遍，即使构成不正当的销售行为，也可纳入《反不正当竞争法》来进行规制。因此，建议在《保险法》再次修订中删除此项规定。

当然，法律实施是一种实践智慧。在《保险法》当前有不得给予保险合同约定以外的利益规定的情况下，相应的法律解释、行政规章及政策引导也可有所作为，在不变相突破保险产品费率及防范商业贿赂、不正当竞争的同时，允许符合商业逻辑、出于客户利益考虑的正当促销行为及增值服务写入保险合同约定中，或在保险合同外另订立有明确列支专项费用的合同。如自2019年12月1日起施行的《健康保险管理办法》第五十六条规定“保险公司开展健康管理服务的，有关健康管理服务内容可以在保险合同条款中列明，也可以另行签订健康管理服务合同”，还有2020年9月保险行业推出的车险综合改革首次将增值服务条款化。这些通过合同效力，规范了保险市场秩序，提高了服务质量，有利于统一监管，值得类推。另外，在当下实际操作中，执行不得给予保险合同约定以外的利益的规定如过于绝对，对给予客户合理的低耗值礼品和增值服务也“零容忍”，是值得商榷的。因为这不仅有悖商业惯例，也不符合行政执法的比例原则。

（作者单位：国网英大国际控股集团有限公司保险部）