□蘧美达

运用“公证机构赋予强制执行效力的债权文书”（以下简称“公证债权文书”）对提高银行债权实现效率，降低债权实现成本起着重要作用，逐渐被银行推广运用。但银行在办理合同公证手续，尤其是对有担保合同或包含担保条款的借款合同进行公证时，要具备符合公证债权文书应具备的条件，注意公证债权文书的合法性和完整性，以防范担保债权不被法院认可的风险。

公证债权文书未涉及担保债权法院不予受理

某银行与李某签订《最高额抵押合同》一份，约定在2019年6月5日至2021年6月4日融资期间内某银行向李某发放贷款，由李某房产在最高融资限额100万元内提供最高额抵押担保，并办理了抵押登记。同日，签订《借款合同》一份，向李某发放贷款70万元，约定2020年6月4日到期。在办理贷款手续的同时，某银行与李某还办理了《借款合同》的公证手续，公证书载明“债务人李某到期不履行还款义务，愿意接受强制执行，债权人某银行可以依法向有管辖权的人民法院申请强制执行”，李某出具了愿意接受强制执行的承诺书。

贷款到期后，李某未履行还款义务，某银行向原公证机关申请出具执行证书，并按《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）的规定向法院申请执行公证债权文书，要求对李某和抵押房产进行强制执行，法院以公证债权文书赋予强制执行效力未涉及担保债权为由，裁定对担保债权的执行申请不予受理。

担保合同赋予强制执行效力的法理分析

（一）担保合同公证问题。有观点认为，公证债权文书归根结底是一种债权文书，应该具有给付货币、物品或有价证券的内容。而抵押合同、质押合同等担保合同属于物权合同，不以给付一定货币、物品或有价证券为内容，不应属于公证债权文书范围。因此，对于包含担保合同的公证债权文书，即使取得执行证书，执行法院也应裁定不予执行，告知债权人另行起诉维护自身权利。

这种观点初听有理，但深入分析后却难成立。从理论上说，抵押权是为了确保债权的实现而设立的，是一种不完全物权。债权文书实质上是当事人的请求权，而担保合同中同样也存在抵押权人（质押权人）与抵押人（质押人）之间的请求关系，所以抵押权、质押权又具有债权性，其债权性是明显的。《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下简称《联合通知》）虽然没有明确担保合同属于公证债权文书的范围，但担保合同属于《联合通知》第二条第（六）项规定“符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书”，因此担保合同也属于公证债权文书的范围。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十二条规定：“公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的，人民法院应予执行；仅对主债务赋予强制执行效力未涉及担保债务的，对担保债务的执行申请不予受理；仅对担保债务赋予强制执行效力未涉及主债务的，对主债务的执行申请不予受理。人民法院受理担保债务的执行申请后，被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的，不予支持。”

《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》（以下简称《规定》）第六条规定：“公证债权文书赋予强制执行效力的范围同时包括主债务和担保债务的，人民法院应当依法予以执行；仅包含主债务的，对担保债务部分的执行申请不予受理；仅包含担保债务的，对主债务部分的执行申请不予受理。”

综上所述，抵押合同经公证赋予强制执行效力在理论上可行，也已被司法实践所确认。

（二）案例存在的问题。案例中，该银行对《借款合同》进行了公证，并在法律规定的期间内凭借公证债权文书和执行证书向法院申请强制执行，该公证债权文书的债权债务关系明确，当事人身份、担保物权属等与公证事项有关的材料齐全，具有证明效力。但因公证债权文书内没有抵押担保内容的强制执行承诺，实际上是未将《借款合同》和《担保合同》一并进行公证。因为没有抵押人李某关于抵押担保强制执行的承诺，公证债权文书未对抵押人不履行义务时接受强制执行的意思表示进行明确记载。法院认为该公证债权文书仅对主债权赋予强制执行效力未涉及担保债权，故对银行要求对房产进行强制执行不予受理。

虽然《民事诉讼法》将担保物权列入特别程序，可单独申请实现担保物权，但势必延长了银行对抵押权的实现时间，加大了诉讼成本，未能充分发挥公证债权文书对提高银行债权实现效率和降低债权实现成本的重要作用。

办理公证债权文书应遵循“三性”原则

（一）合法性。一是程序上合法。只有在必要人员到场的情况下，才有可能对债权文书的真实性进行核实，这是公证债权文书制作中最起码的程序性要求。然而，或由于部分公证处管理不规范，或因为当事人不够充分重视，部分债权文书在公证过程中出现全程由公证处辅助人员办理，公证员仅负责签字的情况，也出现了重要当事人没有到场经公证员当面核实的问题。由此可见，债权文书公证过程中必要的程序性要求不容忽视。根据《规定》要求，公证债权文书存在程序性问题的，执行法院可以裁定不予执行。为此，银行在办理公证债权文书的过程中，务必要求公证机关公证员亲自办理，并督促相关当事人到场签字确认。二是权利救济应规范。按照相关规定，经强制执行公证后，当事人权利救济中诉讼权利受到限制，只有当公证债权文书被人民法院以裁定方式予以否认后，当事人的诉讼权利才能恢复。

（二）完整性。一是公证债权文书应同时包括主债务和担保债务。银行办理包含担保条款的借款合同公证债权文书时，不但要有借款人愿意接受不履行债务的强制执行承诺，有担保人的还需载明其在不履行代偿义务时，愿意接受强制执行的承诺。唯有如此，在主债权无法实现时，才能顺利执行担保债权，以维护银行权益。二是执行依据签发必须完整。公证债权文书必须先由双（或多）方当事人向公证机关申请，将债权文书进行公证。当银行债权得不到清偿时，银行单方向公证机关申请执行证书，然后依公证债权文书和执行证书向法院申请强制执行。

（三）时效性。对公证机关依法强制执行的债权文书，对方当事人不履行还款义务的，银行可以向被执行人住所地或被执行人财产所在地人民法院申请执行。根据《中华人民共和国民法典》的规定，诉讼时效为三年，但是根据《民事诉讼法》的规定，申请强制执行的时效仍为二年，两者千万不得混淆。为此，对已取得公证债权文书的合同，如债务人不按时履行的，银行应向公证机关申请出具执行证书，及时向人民法院申请强制执行。

（作者单位：浙江临安农商银行）